刑法筆記(11) - 不能未遂,客觀可罰,行為情狀,違法論

不能未遂

26 之不能未遂,從「必減可免」改為無危險無結果「不罰」
然則有危險,但不可能發生結果時,該如何處理?

例如:奪警槍,但發射時才發現警槍內無子彈(客觀不能)
目前解釋上,採「可罰之不能未遂」(有違罪刑法定之虞)
只要具備「危險性」的客觀外觀,即便障礙發生在著手前,依然可罰

客觀可罰條件

指的是犯罪行為在行為時尚未成立(尚有空洞),必須等到行為結束後的某個條件成立
才會使之前的犯罪成立(條件成立,無須與行為有因果,也無區分已知故意等心理事實)

  1. 公務員「就任前」之收賄 (123)
  2. 破產法中的破產宣告,為「提前處分」之客觀可罰條件

行為時情狀

在犯罪同時中的一個特殊態樣 (必須已知,故意之心理事實)

  1. 毀損滅火器,平常是毀損罪,但明知火災時又去毀損,則為妨礙救災 (182)
  2. 肇事逃逸,須知道致人死傷才有逃逸 (185-4)

違法論

李老師採「客客主」之三階段論述 (早期德國與現今日本)
因此違法論部分以客觀主義為主
犯罪構成要件成立,推定違法,然後我們再來找是否有違法阻卻事由

違法阻卻事由

  1. 正當行為 (目的手段均衡不成立,為全面違法,無過當論)

    1. 依法令
    2. 業務正當行為(業內SOP)
  2. 緊急行為 (目的手段均衡不成立,為過當)

    1. 正當防衛
    2. 緊急避難

上述為兩個主要阻卻違法類型

超法規阻卻違法事由

阻卻違法可以「有利類推」
正當行為:被害人同意
緊急行為:例如民事上的自救行為,義務衝突

無可罰之違法性 (不完全阻卻違法)

  1. 絕對輕微 (侵害法益非常微小)
  2. 相對輕微
    在緊急行為中之保全行為(例如太陽花學運,抗爭事件)
    一樣是利益衡量下的相抵

參考法條

21

依法令之行為,不罰。
依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此
限。

22

業務上之正當行為,不罰。

23

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛
行為過當者,得減輕或免除其刑。

24

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行
為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。
前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用
之。

123

於未為公務員或仲裁人時,預以職務上之行為,要求期約或收受賄賂或其
他不正利益,而於為公務員或仲裁人後履行者,以公務員或仲裁人要求期
約或收受賄賂或其他不正利益論。

182

於火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相類災害發生之際,隱匿或損壞
防禦之器械或以他法妨害救災者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以
下罰金。

185-4

駕駛動力交通工具肇事,致人死傷而逃逸者,處一年以上七年以下有期徒
刑。